聚集慈善法草案爭(zhēng)議問題 是否禁止個(gè)人公開募捐？

第二十五條 本法所稱慈善募捐，是指符合條件的慈善組織基于慈善宗旨募集財(cái)產(chǎn)的活動(dòng)。

慈善募捐，包括面向社會(huì)公眾的公開募捐和面向特定對(duì)象的非公開募捐。

第二十六條 慈善組織自登記之日起可以向特定對(duì)象進(jìn)行非公開募捐。

依法登記滿兩年、運(yùn)作規(guī)范的慈善組織，可以向原登記的民政部門申請(qǐng)公開募捐資格證書。民政部門經(jīng)審查，沒有發(fā)現(xiàn)其受到本法規(guī)定行政處罰的，應(yīng)當(dāng)發(fā)給公開募捐資格證書。

法律、行政法規(guī)規(guī)定自登記之日起可以公開募捐的慈善組織，由民政部門發(fā)給公開募捐資格證書。

不難看出，法律對(duì)組織的公募資格問題采取了開放性的態(tài)度，改變了以往完全“論出身”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，為“后天努力”留出了足夠空間。兩年實(shí)際上是對(duì)原來登記時(shí)沒法靠“出身”自動(dòng)獲得公募權(quán)的組織的一個(gè)考察期。不論非公募基金會(huì)還是社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)(原公益性的民非)，只要兩年期滿沒有行政處罰的，民政部門就依法發(fā)放公開募捐證書。對(duì)于公募資格的賦予，民政部門的行政自由裁量被最大限度地壓縮了。這有助于各種形式的慈善組織在一個(gè)公平市場(chǎng)上競(jìng)爭(zhēng)，破除了過去募捐由少數(shù)組織壟斷的現(xiàn)象。雖然沒有對(duì)所有組織一視同仁，但是已經(jīng)在現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上作出了較大的突破。

有人會(huì)引用英美的自由募捐權(quán)來批評(píng)我國(guó)對(duì)公募資格的不當(dāng)限制。其實(shí)，在美國(guó)，慈善募捐是州層面進(jìn)行管轄的事項(xiàng)，大部分州要求慈善組織募捐必須進(jìn)行登記，登記時(shí)提交的材料除了組織的基本信息，還有財(cái)務(wù)報(bào)表和稅務(wù)表格?？梢?，州在認(rèn)定募捐資格時(shí)，也必須對(duì)其過往的表現(xiàn)予以考察，防范募捐市場(chǎng)的混亂。在英國(guó)，雖然慈善公募基本放開，但是互聯(lián)網(wǎng)募捐的興起和近來的一些募捐丑聞對(duì)募捐自律提出了較大的挑戰(zhàn)，加強(qiáng)監(jiān)管也是必然趨勢(shì)。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，慈善組織前兩年沒有公開募捐的權(quán)利對(duì)初創(chuàng)組織的生存不利。其實(shí)，不具有公開募捐資格的組織可以與有公開募捐資格的慈善組織合作開展公開募捐；即使組織不能公募，還可以向特定人募捐；很多小規(guī)模的組織還通過提供服務(wù)獲取大部分收入。所以，過多強(qiáng)調(diào)前兩年的公募權(quán)限制影響組織生存可能有失公允。

當(dāng)然，很多小組織在合作募捐上會(huì)存在找合作組織困難，以及需要繳納管理費(fèi)用等問題，這些也是將來的管理細(xì)則需要回應(yīng)的地方。

網(wǎng)絡(luò)募捐應(yīng)否區(qū)別對(duì)待？

第二十七條 慈善組織開展公開募捐，應(yīng)當(dāng)在其登記的民政部門行政管理區(qū)域內(nèi)進(jìn)行，但捐贈(zèng)人的捐贈(zèng)行為不受地域限制。

公開募捐可以采取下列方式：

(一)在當(dāng)?shù)毓矆?chǎng)所設(shè)置募捐箱；

(二)在當(dāng)?shù)嘏e辦義演、義賽、義賣、義展、義拍、慈善晚會(huì)等；

(三)通過當(dāng)?shù)貜V播、電視、報(bào)刊等媒體發(fā)布募捐信息；

(四)其他公開募捐方式。

第二十八條 具有公開募捐資格的慈善組織，可以通過互聯(lián)網(wǎng)開展募捐。在省級(jí)以上民政部門登記的慈善組織，可以通過其網(wǎng)站或者其他網(wǎng)站開展募捐。在設(shè)區(qū)的市和縣級(jí)民政部門登記的慈善組織，可以在其登記的民政部門建立或者指定的慈善信息平臺(tái)開展互聯(lián)網(wǎng)募捐。

這種做法可能主要是考慮到：首先，為了使互聯(lián)網(wǎng)公募權(quán)和上文的地域限制相一致，既然只能在登記范圍內(nèi)公募，那么互聯(lián)網(wǎng)這種無地域邊界的公募也應(yīng)當(dāng)多少體現(xiàn)一定的地域區(qū)別；其次，省級(jí)以上組織規(guī)模較大，初步估算已達(dá)千家，基本能夠滿足我國(guó)開展互聯(lián)網(wǎng)募捐需要。省級(jí)以下的慈善組織數(shù)量大，一般規(guī)模較小，多數(shù)從事慈善服務(wù)業(yè)務(wù)，規(guī)范性參差不齊，如果賦予其互聯(lián)網(wǎng)的自由公募權(quán)，很容易出現(xiàn)通過個(gè)別網(wǎng)站或者App等方式非法募捐而難以及時(shí)發(fā)現(xiàn)制止的情況，所以通過建立或指定平臺(tái)可以減小監(jiān)管成本，提升募捐安全性。

此條規(guī)定，是否像有的報(bào)道所說的，實(shí)質(zhì)剝奪了省級(jí)以下民政部門登記的慈善組織的公開募捐權(quán)？解答這個(gè)問題之前，要先厘清一個(gè)問題：慈善信息平臺(tái)是草案中特定的用于信息公示的平臺(tái)還是一個(gè)相對(duì)寬泛的概念？如果是后者，指定的平臺(tái)只要是公信力較高的公募平臺(tái)，比如騰訊公益、新浪微公益等，對(duì)于大部分組織來說應(yīng)該還是不難接受的；如果是前者，公募的平臺(tái)就被大大限制了，很可能招致大部分組織的反對(duì)，特別對(duì)于那些對(duì)公眾網(wǎng)絡(luò)捐贈(zèng)的依賴比較大的小組織而言。根據(jù)草案第七十三條“國(guó)務(wù)院民政部門應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)一的慈善信息系統(tǒng)?？h級(jí)以上人民政府民政部門應(yīng)當(dāng)建立或者指定慈善信息平臺(tái)，及時(shí)向社會(huì)公開慈善信息，并免費(fèi)提供慈善信息發(fā)布服務(wù)”，我們推斷慈善信息平臺(tái)應(yīng)該解釋為后者。

“在其登記的民政部門建立或者指定的慈善信息平臺(tái)開展互聯(lián)網(wǎng)募捐”雖然沒有完全剝奪慈善組織互聯(lián)網(wǎng)公募的權(quán)利，但是考慮到建立或指定的平臺(tái)在很多地方可能難以滿足公募的需求，而且行政色彩太濃，建議對(duì)平臺(tái)作一般性解釋，允許多種社會(huì)平臺(tái)存在，政府對(duì)其進(jìn)行認(rèn)證即可。

慈善組織是法律資格而非組織形式

如何成為慈善組織是慈善法立法的一大核心議題?！洞壬品?草案)》第八條界定了慈善組織：“本法所稱慈善組織，是指依法登記，以開展慈善活動(dòng)為宗旨的非營(yíng)利組織。”第十條第一款規(guī)定，設(shè)立慈善組織，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上人民政府民政部門申請(qǐng)登記；第二款規(guī)定，已經(jīng)設(shè)立的社會(huì)組織，符合慈善組織條件的，可以向原登記的民政部門申請(qǐng)變更登記為慈善組織。第十一條規(guī)定，慈善組織可以采取基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等社會(huì)組織形式。

草案條文中，“設(shè)立慈善組織”“變更登記”這樣的字眼似乎意味著慈善組織是一種新的法律組織形式，和現(xiàn)有的社團(tuán)、基金會(huì)和民非三大組織共存。然而，從第十一條推斷，我們又不難發(fā)現(xiàn)慈善組織只是一種法律資格，而非一種獨(dú)立的組織形式。

按照主流國(guó)家立法經(jīng)驗(yàn)，慈善組織不是一種組織形式，而是對(duì)社會(huì)組織(或非營(yíng)利組織)中公益性更強(qiáng)的一類組織賦予的資格。具有慈善組織的資格意味著可以享受更高的財(cái)稅優(yōu)惠待遇。從我國(guó)對(duì)公益慈善類組織采取直接登記的政策選擇上來看，也并沒有將慈善組織劃為一種獨(dú)立組織形式的意圖，最多是按照其宗旨和業(yè)務(wù)領(lǐng)域進(jìn)行分類。如果將慈善組織作為一種組織形式，會(huì)對(duì)現(xiàn)有的三大組織體系造成沖擊，引發(fā)體系上的矛盾。所以，我們認(rèn)為，慈善組織在此并非一個(gè)組織形式而是一種法律資格。

慈善組織是對(duì)現(xiàn)有的社會(huì)組織中滿足“非營(yíng)利性”和“公益性”條件的組織賦予的資格。由于慈善組織一般對(duì)應(yīng)著更優(yōu)厚的稅收優(yōu)惠，所以社會(huì)組織中的營(yíng)利性的(如可以獲取一定的合理回報(bào)的民辦學(xué)校)、互益性的(行業(yè)協(xié)會(huì)、俱樂部等明顯以會(huì)員受益為宗旨的)都被排除在外。

對(duì)于新設(shè)的社會(huì)組織來說，從條文推斷，慈善組織認(rèn)定和社會(huì)組織的設(shè)立過程實(shí)質(zhì)上合二為一了。細(xì)看設(shè)立條件那一條，除了非營(yíng)利性和慈善宗旨，沒有比社會(huì)組織更為嚴(yán)格的條件。說白了，設(shè)立社會(huì)組織的時(shí)候，如果符合慈善組織條件的，就給你加個(gè)標(biāo)簽。

已經(jīng)設(shè)立的社會(huì)組織，則應(yīng)當(dāng)通過變更登記獲取慈善組織資格。從實(shí)操上來看，基金會(huì)的慈善性應(yīng)當(dāng)最無爭(zhēng)議，當(dāng)然變更；社會(huì)團(tuán)體和民非則要經(jīng)歷認(rèn)定過程。

筆者認(rèn)為，對(duì)于慈善組織性質(zhì)的爭(zhēng)議和條文表述不無關(guān)系。建議慈善法明確慈善組織資格認(rèn)定的制度，用更為明確的語言規(guī)定慈善組織的法律性質(zhì)以及與三大組織之間的關(guān)系。

稅收優(yōu)惠政策在草案中該如何體現(xiàn)

《慈善法(草案)》第八十三條規(guī)定，慈善組織及其取得的收入依法享受稅收優(yōu)惠。第八十四條第一款規(guī)定，自然人、法人或者其他組織捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)用于慈善活動(dòng)的，依法享受稅收優(yōu)惠。

顯然，這規(guī)定不意味著慈善組織當(dāng)然地可以享受稅收優(yōu)惠了，能否享受還得“依法”決定，也就是依稅收專門法律決定；也未對(duì)業(yè)內(nèi)呼吁多時(shí)的經(jīng)營(yíng)性收入、投資收入免稅，股權(quán)捐贈(zèng)不視同銷售和慈善信托稅收優(yōu)惠等訴求作出回應(yīng)。這種寫法不僅讓業(yè)內(nèi)頗有微詞，也遭到了一些常委會(huì)委員的反對(duì)。

根據(jù)黨的十八屆三中全會(huì)和立法法規(guī)定的“稅收法定”原則，稅收優(yōu)惠的條件、稅種和稅率宜由專門稅收法律規(guī)定。將來慈善法出臺(tái)以后，相關(guān)稅收立法權(quán)收歸人大，稅法會(huì)針對(duì)慈善組織進(jìn)行調(diào)整。稅收專門法律比如企業(yè)所得稅法將會(huì)規(guī)定慈善組織的哪些收入免征所得稅，捐贈(zèng)人獲得的捐贈(zèng)稅前抵扣的比例等事項(xiàng)，目前某些稅收優(yōu)惠規(guī)定位階較低的現(xiàn)狀應(yīng)會(huì)有所改觀。出于稅收法定原則的考慮，本次草案只能“盡可能作出規(guī)定”，強(qiáng)調(diào)“依法”享受優(yōu)惠。

稅收法定原則是為了保證稅收制度的專業(yè)性、統(tǒng)一性和一致性，是法治社會(huì)的重要體現(xiàn)。英美日等國(guó)皆通過稅收專門法律規(guī)定慈善組織的稅收優(yōu)惠。雖然稅收優(yōu)惠的方式有所差異，但基本上都在所得稅法、繼承稅法等單行稅法中進(jìn)行規(guī)定。比如，日本的《公益法人認(rèn)定法》(基本對(duì)應(yīng)我國(guó)的慈善法)概括性地規(guī)定了一條“對(duì)于公益法人以及向公益法人捐贈(zèng)的個(gè)人和法人有關(guān)的所得征稅，應(yīng)采取必要的措施以及其他必要的稅收制度上的措施完善所得稅、法人稅以及繼承稅和地方稅的征收”。英國(guó)的慈善法也只規(guī)定相關(guān)的稅收優(yōu)惠直接適用所得稅法等，而并沒有涉及具體的稅種、稅率、獲取條件等。美國(guó)聯(lián)邦主要通過稅法規(guī)范慈善組織，那更是不言自明。

當(dāng)然就本草案而言，慈善組織“依法”享受優(yōu)惠之外，為什么不能規(guī)定慈善信托也“依法”享受優(yōu)惠，是值得關(guān)注的問題。(作者為北京師范大學(xué)中國(guó)公益研究院慈善法律研究中心副主任)